“本文归纳了一些关于商业机密侵权认定的基本路径以及司法实务中需要注意的问题。”
作者：唐小妹 北京阳光知识产权调解中心副主任、北京京成知识产权研究院高级顾问
商业秘密侵犯权利的行为的认定，核心在于审查有无不正当行为，不同形式的侵权行为，认定规则也有不同。本文梳理了最高人民法院近三年商业机密生效裁判中关于侵权行为认定的审理思路和要点，结合竞争法体系的相关法律法规，简要归纳了一些关于商业秘密侵权认定的基本路径以及司法实务中必须要格外注意的问题。具体如下：
《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）（下称《反不正当竞争法》）第九条规定了经营者不得实施的侵犯商业秘密的行为，包括（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；（五）第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。其中，第（一）（二）项为以不正当手段获取或非法获取后披露、使用及允许使用的侵犯权利的行为；第（三）项为技术秘密初始获取合法但不当披露、使用及允许使用的侵犯权利的行为；第（四）项为共同侵权；第（五）项为第三人明知来源不正当而获取、披露、使用及允许使用的侵权行为。
裁判文书网检索近三年最高人民法院关于侵犯技术秘密生效判决共有20份，侵犯经营秘密生效判决共有4份，其中认定构成侵权的生效判决中，涉及技术秘密12份，涉及经营秘密1份，合计13份。这13份判决中，9次适用前述第（三）项法律规定认定侵权，9次适用前述第（五）项法律规定认定侵权，6次适用前述第（一）项法律规定认定侵权，4次适用前述第（二）项法律规定认定侵权，2次适用前述第（四）项法律规定认定侵权。
考虑技术秘密秘密性的复杂以及其他自身属性，下文以技术秘密裁判文书为分析文本对上述几种侵权行为的认定进行简要的梳理和归纳。
1.违反保密规定使技术秘密脱离权利人的原始控制，存在可能被披露和使用的风险，行为人构成以盗窃手段获取他人商业机密
在（2021）最高法知民终1687号大连倍通数据平台管理中心（有限合伙）（下称“倍通数据”）与崔恒吉侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为，崔恒吉违反倍通数据的相关保密要求和保密管理规定，在倍通数据不知情的情况下，将含有涉案技术信息的文件通过电子邮件发送至私人邮箱，致使涉案技术信息脱离倍通数据的原始控制，使涉案技术信息存在可能被披露和使用的风险，该行为已经构成以盗窃手段获取他人商业秘密的行为。最高人民法院还认为，如果行为人未经技术秘密权利人许可，以复印、照相、发送邮件等方式窃取权利人的技术秘密，使得该技术秘密脱离权利人的原始控制，则行为人构成以盗窃手段获取他人商业秘密。行为人在实施窃取权利人技术秘密行为之前是否合法知悉该技术秘密，对该盗窃行为的定性不产生影响。由此可见，第（一）项法律规定中“以盗窃手段获取权利人的商业秘密”，并非限定行为人从无到有获取商业秘密。离职员工未经许可，使其在履行职务期间已经合法知悉的原公司技术秘密脱离权利人的原始控制，仍然构成不当获取。
2.未经许可擅自将技术秘密载体转移至非权利人所有和控制的外接存储设备，使其面临被披露和使用的风险，行为人构成以其他不正当手段获取他人商业秘密
通常来讲，获取技术秘密是为后续的披露或使用行为做准备的，但不当获取本身也具有违法可责性。在（2020）最高法知民终1276号孙治煜与英格索兰机械（上海）有限公司（下称“英格索兰上海公司”）侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为，孙治煜作为英格索兰上海公司的工作人员，登录Wind-Chi11系统下载超出其工作范围的图纸，并未经公司许可擅自将含有涉案技术秘密的图纸转移至非公司所有和控制的外接存储设备，使得涉案技术秘密面临被披露和使用的风险，且孙治煜对该转存行为也未能作出合理解释，其行为属于以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的侵犯商业秘密行为。
作为公司员工，应当遵守劳动合同中约定的保密义务、公司的保密管理规定；同时，妥善管理、使用公司财产，禁止将公司财产转移至公司控制范围之外，也是应有的职业道德。未经许可将公司技术秘密转移至非公司所有和控制的外接存储设备，使其处于被披露和使用的风险中，属于第（一）项法律规定中“以其他不正当手段获取权利人的商业秘密”行为。
（二）适用第（二）项法律规定认定侵权中的“使用”情形，既包括对商业秘密的直接使用，也包括对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。司法实践中，商业秘密“使用”侵权包括“直接使用” “修改、改进后使用” “根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”等三种情形。在（2022）最高法知民终275号深圳市明灯科技有限公司（下称“明灯公司”）与湖北纳禹新能源科技有限公司（下称纳禹公司）、尤鹏禹等侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为，尤鹏禹窃取技术秘密后，利用其与妻子成立的纳禹公司使用上述技术秘密生产、销售相同或者高度相似的产品。案中的技术秘密为结焦抑制剂配方，其组分与配比需要根据客户锅炉结焦原因的不同进行选择。明灯公司的发货统计表详细记载了数十家客户及其所用的结焦抑制剂的组分及配比，掌握了该发货统计表中的信息后，结合本领域的相关技术知识，便能够根据客户的锅炉类型，在已有配方基础上，通过对原有配方进行修改、改进，开发出组分、配比不同的同类型产品。因此，即便纳禹公司的产品与涉案技术秘密配方存在区别，应属于直接使用或修改、改进后使用的情形，纳禹公司仍然存在使用涉案技术秘密的高度盖然性。
（三）适用第（三）项法律规定的情形，其适用前提是“违反保密义务”或者“违反权利人有关保守商业秘密的要求”
在（2019）最高法知民终562号广州天赐高新材料股份有限公司、九江天赐高新材料有限公司（下称“两天赐公司”）与华慢、安徽纽曼精细化工有限公司（下称“安徽纽曼公司”）等侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为，现有证据并不足以认定华慢存在窃取技术信息的行为，其违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵犯了两天赐公司技术秘密。在（2021）最高法知民终1363号盎亿泰地质微生物技术（北京）有限公司（下称“盎亿泰公司”）与英索油能源科技（北京）有限责任公司（下称“英索油公司”）、李雪等侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认定，李雪电脑中的“微生物油气勘探采集技术规程”与盎亿泰公司主张的密点1、2、9的载体内容完全一致，李雪违反保密协议约定的保密义务，向英索油公司披露其在盎亿泰公司任职期间所掌握的涉案技术秘密，构成侵权。
在上述两案中，员工在职期间为履行职务之需要，合法获取或掌握权利人技术秘密，后因其不当披露及使用而构成侵权。
《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条规定，二人以上共同实施侵犯权利的行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。技术秘密侵权案件，涉及非法获取、披露、使用、帮助等诸多侵权环节，当事人众多，侵权事实复杂，非常容易出现共同侵权的情形。在前述13份生效判决中，只有3份判决为单独非法获取型或者单独违约型侵权法律适用，其余10份判决均适用《反不正当竞争法》第九条两项以上的法律规定，甚至有判决适用了全部五项侵权构成的法律规定，相应地，这些判决中多数涉及共同侵权的问题。由此可见，共同侵权的认定以及责任划分，是技术秘密纠纷定分止争的关键。
在共同侵权案件中，法院仍然以侵权责任认定四要件为基本指引，即侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间的因果关系及主观过错。其中，主观过错包括故意和过失两种情形。共同侵权要求多个被诉侵权人之间主观上有共同侵权的故意或过失，客观上有分工配合的侵权行为，但不要求各被诉侵权人先形成共同的意思联络或侵权故意，然后再分别实施侵权行为。审判实务中，侧重对各被诉侵权人主观过错的认定和审查，即审查各行为人是否存在明知、应知的情形。如在（2022）最高法知民终541号四川金象赛瑞化工股份有限公司（下称“金象赛瑞公司”）与山东华鲁恒升化工股份有限公司（下称“华鲁恒升公司”）、宁波厚承管理咨询有限公司（下称“宁波厚承公司”）、宁波安泰环境化工工程设计有限公司（下称“宁波设计院公司”）、尹明大侵害技术秘密纠纷中，尹明大主观上明知其披露、允许使用和自己使用的行为是在促成华鲁恒升公司、宁波厚承公司、宁波设计院公司后续实施相关侵权行为，系本案共同实施侵权行为中的关键人物和基础环节。尹明大客观上实施了违反保密义务披露涉案技术秘密给华鲁恒升公司、宁波厚承公司、宁波设计院公司并允许其使用涉案技术秘密的行为，并违反保密义务为他人使用提供技术指导，构成前述第（三）项规定的侵权行为。宁波厚承公司及宁波设计院公司的股东及高管项文裕、项裕桥与尹明大多次接触联络并从尹明大处非法获取金象赛瑞公司涉案技术秘密，又以宁波厚承公司、宁波设计院公司的名义提供给华鲁恒升公司，二公司主观上对相应的技术来源是明知的，客观上实施了非法收买并转卖涉案技术秘密的行为，属于以不正当手段获取金象赛瑞公司的涉案技术秘密并披露、使用、允许他人使用，构成前述第（一）（二）项规定的侵权行为。且二公司在明知尹明大曾是北京烨晶公司员工及涉案技术秘密主要研发人员之一的情况下，仍以高额利诱的非法手段从尹明大处获取涉案技术秘密并将其披露给华鲁恒升公司，同时构成前述第（四）项规定的侵权行为。华鲁恒升公司对其使用的技术实际来源于金象赛瑞公司是明知的，构成前述第（五）项规定的侵权行为。最高人民法院基于上述事实，认定华鲁恒升公司、宁波厚承公司、宁波设计院公司、尹明大之间具有侵害涉案技术秘密的共同意思联络，主观上彼此明知，彼此先后实施相应的侵权行为形成了完整的侵害涉案技术秘密的侵权行为链，客观上已形成分工协作，属于共同故意实施被诉侵权行为。
大部分被侵权的商业机密最终会应用到产业中，并获得经济利益，而具体实施者绝大部分并非上述各项的侵权人，而是具有一定产业能力的第三人。判断该第三人是否侵权关键要看其是否明知或应知该商业机密是违法获得，其中关于应知的判断，要结合第三人的行业、规模、与直接侵权人的关系等综合判断。并且，当作为侵权第三人的公司的法定代表人成立该公司的目的就是为了实施该侵犯权利的行为时，该法定代表人也构成侵权。
在（2020）最高法知民终1667号嘉兴市中华化工有限责任公司（下称“嘉兴中华化工公司”）与王国军、傅祥根、宁波王龙科技股份有限公司（下称“王龙科技公司”）侵害技术秘密纠纷中，最高人民法院认为，王龙集团公司、王龙科技公司均系从事香兰素生产销售的企业，与嘉兴中华化工公司具有直接竞争关系，应当知悉傅祥根作为嘉兴中华化工公司员工对该公司香兰素生产设备图和工艺流程图并不享有合法权利，即王龙科技公司构成应知。
关于法定代表人王国军是否侵权，最高人民法院认为，首先，王龙科技公司系其法定代表人王国军和王龙集团公司专门为侵权成立的企业。其次，王龙科技公司在傅祥根正式加盟后立即启动香兰素生产线的建设工作，在此过程中王龙科技公司还从嘉兴中华化工公司挖走多名精通香兰素生产工艺的员工。最后，王龙科技公司开始的主要活动都是围绕香兰素开展的。所以，被诉侵犯权利的行为既体现了王龙科技公司的意志，也体现了王国军的个人意志，王国军构成共同侵权。最高人民法院还指出，如果特定法人是其法定代表人或者主要负责人专门为从事侵权而登记成立，客观上该法人的生产经营本身主要就是实施侵犯权利的行为，且该法定代表人或者主要负责人自身积极参与侵权行为实施，则该侵权行为既体现了法人的意志又体现了其法定代表人或者主要负责人的意志，该法人事实上成为其法定代表人或者主要负责人实施侵权行为的工具，此时可以认定该法定代表人或者主要负责人与法人共同实施了侵犯权利的行为，并应依法承担相应的法律责任。
上述分析建立在有限检索和梳理基础上，不一定妥当，请同行批评指正，不吝赐教！
作者：唐小妹 北京阳光知识产权调解中心副主任、北京京成知识产权研究院高级顾问